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缔约过失责任的概念及其适用 合同法之二手房交易违约

2021年1月16日  厦门合同律师   http://www.xmjjhtls.cn/

  陈奡律师厦门合同律师,现执业于福建铁马律师事务所,执业经验丰富,责任心强,能够熟练运用法律知识和诉讼技巧切实维护委托人的合法权益。多年执业经验的积累,法学理论知识不断强制,案件处理各项技巧不断提升,把委托人的事当做自己的事,把自己的专业素养运用到案件代理过程中实现委托人的合法权益,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

缔约过失责任的概念及其适用

缔约过失的概念

缔约过失是指缔约一方当事人,违反依法律规定所应承担的先合同义务,而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿。对此,《中华人民共和国合同法》第42条有明确的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。”但是,其规定是否完善、周-延,特别是学界争议较大的有关适用范围的问题有待商榷。本文以法条分析为基点,对上述问题作了一番探讨。

本文认为,缔约过失的适用范围可以分为两个方面:适用阶段和适用情形,二者分别从时间和空间的不同角度来界定适用的范围并阐明某些误区。

1、依据我国《合同法》第42条第1款——“假借订立合同,恶意进行磋商”,此既为缔约过失的第一种适用情形。即一方当事人在订立合同过程中并不具有订立合同的真实的意思表示,其磋商的目的不在于订立合同,而是别有他图,以订立合同为幌子,名为谈判,实为拖延时间,故意增加对方的缔约成本或使对方丧失与第三方缔约的机会等,如此导致合同未成立并给对方造成损失的,过错方应负缔约过失。由此可见,此款规定的缔约过失的适用在合同尚未成立的阶段,并且强调方的主观恶意。

2、再来看《合同法》第42条第2款——“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”。这种情形包括不作为和作为。前者为应当告知而未告知;后者,不应为虚假之告知。“重要事实”和“虚假情况”都是与合同能否订立密切相关的,都应该是决定合同成立与否的重要问题,即那些足以影响对方当事人在决定是否订立合同时的技术标准或能力、价款或报酬、履约能力、商业信誉等相关情况,足以影响当事人理解是和谁在订立合同及知道真实情况后是否订立合同及对合同的重要内容有决定性影响的内容或情况。“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”实质上是一种欺诈行为,过错方实施该行为的动机无非是诱使对方当事人作出错误意思表示,从而达到为自己牟利的目的。欺诈行为的效果为无效或可撤销。合同成立后,损害了国家利益的,法律规定使合同归于无效;仅损害了对方当事人利益的,法律赋予无过错方以撤销权。合同若不成立,则无过错方仍可依此款规定获得救济,过错方承担赔偿。由此可见,此款规定较之第1款,增加了缔约过失在合同成立至生效这一阶段、合同成立但不生效这一情形的适用,同样强调了方的主观恶意。

缔约过失的适用

有学者认为,缔约过失产生于合同成立之前。此种看法又可分为两种观点,第一种观点认为,缔约过失只产生于合同成立之前,合同成立之后违反义务的一方只能负合同上的了。如“在合同成立以前,因合同关系不存在,则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失而不属于合同范畴。只有合同成立以后,一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的”。第二种观点虽然认为合同成立以后一方违反义务致他方当事人信赖利益损失并不负合同上的,但他们同时也不认为此种就是缔约过失。如,有的学者认为,“违反合同成立后生效前之契约义务,其效力不同于缔约上的过失”。“合同成立之后至合同生效之前,一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为,不属于缔约过错行为,不应适用缔约过失”。并进而将其称为“效力过失”以区别于缔约过失。还有的学者称之为“合同无效”。

很明显,第一种观点是不符合我国《合同法》第42条第2款的规定的,缔约过失不仅在合同未成立时存在,其亦可发生于合同成立的阶段。民法的基础理论告诉我们,合同成立与合同生效并非同一概念。合同成立并非生效,合同成立后当事人固然要受某些合同效力的约束,但在一些情况下,合同成立却不生效,合同就失去了法律上的支持,在当事人之间也就当然不会产生合同拘束力。一般情况下,合同的成立与生效是同步的,但要式合同和实践合同的成立和生效则是分离的,下文将继续论述。同时,《合同法》第44条、第45条规定,在下列两种情况下,合同的成立与合同的生效相分离:一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的,合同自手续办理完毕时生效;二是当事人对合同效力约定附有生效条件或期限的,合同自条件成就或期限界至时生效。在上述两种情况下,如以合同的成立作为缔约过失与违约的分界点,则合同虽然已经成立但并未生效,在法律上还未产生合同约束力,违约根本就是空中楼阁。因此,认为合同成立以后,违反义务的行为不构成缔约过失是不符合我国《合同法》相关规定的,同时也造就了在合同成立至生效时止对当事人利益衡平的法律干预的真空地带。

那么,在合同成立至生效这段时间里,假如由于一方当事人的原因致使合同不生效,该当事人既然不承担违约,是否承担不同于缔约过失的“效力过失”或“合同无效”呢按照第二种观点的看法,答案应该是肯定的。但是,无论是“效力过失”还是“合同无效”,都有着下列缺陷:

1、该观点没有将合同的缔结视为一个动态的过程,而是将合同的缔结、成立、生效、履行视作一个个静态的点,从而对“缔约过失作了仅仅停留在字面含义的、片面的、机械的而非全面的、发展的理解。

2、虽然我们必须明确合同的成立与生效是两个不同的概念,但一般情况下,合同不成立与合同无效的法律后果是相同的,即都不发生合同当事人所意欲发生的法律后果,而是返还财产、赔偿损失,在一些情况下还有追缴财产的法律。其中赔偿损失可同指赔偿赔偿信赖利益的损失。同样的法律后果却有着不同的法律,在理论与实践中将会产生混淆。

3、如果将“效力过失”或“合同无效”从“缔约过失”中分离出来与“缔约过失”并列开来的话,那么,在有些情况下,我们会无法区分何为“效力过失”或“合同无效”,何为“缔约过失”,因为在合同当事人双方接触、磋商的长期过程中,我们实在无法判断哪些违反先合同义务的过错行为产生于合同成立之前或合同成立之后抑或持续地存在于这一阶段,在生效之前或是否延续地存在于合同成立前后,这其中存在着一个举证的问题。另一方面,假使我们能够判断过错行为的产生时间,但若过错行为从合同成立前持续至合同成立后但未生效这一时段的话,当事人是否要同时承担“效力过失”和“缔约过失”呢正如上文所提到的,合同的不成立与合同的无效的法律后果是相同的,这样的话,此种法律制度的架构是否会有让当事人承担“双重后果”之嫌就算引入“竞合”理论,让当事人选择其中之一请求,但这又明显与“竞合”之概念与理论不符。因此,解决问题的最佳办法莫不如放弃在“缔约过失”概念之外另创所谓“效力过失”或“合同无效”,将对合同成立后生效前这一时间段内的违反先合同义务的过错行为的规制纳入“缔约过失”制度中来。

4、有的学者观点,违反合同成立前的先合同义务的的效力不同于违反合同成立生效前的先合同义务的的效力。按该学者的看法,在前者,发生缔约上的过失的效力,总的说来包括合同不成立、无效、变更和被撤销以及赔偿损失;在后者,则包括合同生效、合同不生效、一方解除合同、赔偿损失。从法律后果看,两者最大的不同之处在于缔约过失的效力不能导致合同生效,而违反合同成立后生效前之先契约义务之的效力却可以导致合同生效。这也是为何区别两者的原因之所在。但下文还会继续论述,缔约过失同样可以包括合同有效之情形,因此,区分两者的基础可以说并不存在。

5、“合同无效”之说法欠妥,合同成立后至生效时这一时间段中的当事人的过错行为并不一定当然导致合同的无效,还有被撤销的情形。“合同无效”也不能包括合同成立至生效这一时间段内的有过错当事人所应承担的全部形态。而“缔约过失”则是比“合同无效”更加全面与完善的概念。

因之而言,缔约过失的适用阶段应包括合同从缔结、成立到生效的全过程并且独立发生作用不可替代。

适用情形

学界通说认为,缔约过失适用于合同不成立、成立但不生效、无效与被撤销的情况,本文亦对此表示同意,并无争议。问题在于此观点喊该了缔约过失之适用范围的绝大部分,但并非全部,似有不完善之处。笔者认为,缔约过失亦可适用于部分合同有效的场合。通说观点的逻辑基础是:在合同有效的情况下,双方当事人受合同效力的拘束,对方违反约定致他方损害的行为,由违约制度对受损方提供法律救济;相反,若合同未成立,无效或被撤销,当事人双方间并无约定的合同上的效力,当然在他们之间谈不上什么违约。为了调和双方的利益对比,妥当地处理处于缔约过程中的当事人的关系,缔约过失应运而生。也就是说,以双方当事人是否存在合同关系来区别违约形态和缔约过失形态。合同关系在,则当事人仅承担违约;合同关系无,则当事人仅承担缔约过失。这实际上是把缔约过失看作违约的“补充”。把违约作为对当事人的救济手段,无视缔约过失的独立存在价值,只有无法运用违约这一法律救济手段,或运用侵权等其他法律救济手段不恰当时,才会想起缔约过失的存在。总之,在合同有效场合下,缔约过失没有存在的必要。

而笔者认为,虽然在一般情况下,缔约过失存在于合同不成立、无效或被撤销之情形,这样做是为了将受害方当事人的合法权益纳入法律保护之网。但在有些情况下,否认缔约过失存在于合同有效之场合,会造成一种法律上的不正义之后果。例如,甲与乙在缔约过程中,由于甲的过错,致使乙支出了多于正常的缔约费用,但乙仍然“忍气吞声”地签订并履行了合同。对于乙非由于自己过错而多支出的缔约费用,应由甲承担,否则有损于法律的公平正义理念。也许有人会认为,此种情况可按不当得利处理,但是不当得利是指没有合法根据,使他人受损而自己获益,而缔约过程中,缔约一方的损失并不一定导致缔约另一方得利,或者,得利与受损并不相当。因此,此种情况下,运用缔约过失是最合理的做法。刘*宽先生就赞同合同有效场合之缔约过失的存在。目前大陆学者亦有主张此种观点的:“过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时,只要符合这个条件,当事人都可能要承担缔约,至于受损害方寻求救济,令对方承担缔约时合同关系是否存在则是无关紧要的问题”。

其实,从各国法实践角度来看,大陆法系国家并非全都否认缔约过失可以存在于合同有效场合。德国的判例与学说将缔约过失发展为“不仅适用于合同不成立、无效或被撤消领域,而且还适用于某些有效成立的合同场合。例如,卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时,可承认担保与缔约上过失的竟合;在具有专门知识的卖方与无经验的买方的合同中,即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联,也可成立缔约上过失。”日本的判例与学说也认为缔约过失可以适用于标的物有瑕疵和缔约人违反保证但合同仍有效的场合。《意大利民法典》1440条规定:“如果欺诈不是能够导致合意形成的欺诈,则尽管没有欺诈会根据不同的条件缔结,但是契约有效;不过,恶意缔约人要承担损害赔偿。”可见,在意大利民法中,缔约过失是可以存在于合同有效之场合的。

因之而言,缔约过失的适用范围也应涵盖包括传统的合同不成立、合同无效及被撤销之情形在内的合同有效之情形。

总之,缔约过失,我们应将其视作为独立于违约的一项对合同当事人进行法律救济的制度。两者之间不存在什么依存或排斥关系,因为损害赔偿法的最高指导原则就是回复当事人的“应有之状况”。对于合同有效情况下的受害当事人来讲,既然存在缔约过程中的损害,为什么就不允许他们予以请求赔偿,而非得时刻念念不忘法的逻辑性呢需要提及的是,虽然缔约过失制度在一开始的确不包含合同有效之场合,但是缔约过失的适用范围是开放的,不是封闭的,实践也已证明,德国的判例与学说就已经很好地发展了自己的缔约过失制度。因此,随着讨论的深入,缔约过失的适用类型也将越来越完备,同样“与时俱进”。

合同法之二手房交易违约

一、二手房买卖合同违约

1、违约有哪些构成要件:有违约行为;有损害事实;违约的行为与损害的事实之间存在的因果关系;无免责事由。

2、违约有哪些免责事由:免责事由也称免责条件,是指当事人对其违约行为免于承担违约的事由。合同法上的免责事由可分为两大类,即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由,主要指不可抗力;约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

3、发生了违约情形,该如何承担违约:双方可以约定合同金额分之二十以内的定金,收定金的一方不履行约定的义务,双倍返还定金;给付定金的一方不履行约定的义务,定金不予返还;守约方有权要求违约方继续履行合同约定的义务,并可在向法院起诉时提起此项诉讼请求,要求违约方承担违约,并不妨碍守约方要求继续履行;

二、二手房买卖违约赔偿

违约赔偿:违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定,一方当事人违约的,应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱,但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。

违约金具有担保债务履行的功效,又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果,因此有的国家将其作为合同担保的措施之一,有的国家将其作为违反合同的承担方式。

赔偿实际损失:在未约定违约金或定金的情况下,守约方可以要求违约方按实际损失赔偿。在定金或约定的违约金低于实际损失的情况下,守约方可以主张按实际损失赔偿。一般来说合同违约金上限是不超过标的的20%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。