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合同的成立必须具备的条件是什么 合同履行的附随义务是什么

2021年1月18日  厦门合同律师   http://www.xmjjhtls.cn/

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合同的成立必须具备的条件是什么

一、合同的成立必须具备的条件是什么

我国《合同法》规定,合同成立应当具备以下要件:

1、订约主体存在双方或多方当事人。

商所谓订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,也可以是合同当事人的代理人,订约主体与合同主体是不同的,合同主体是合同关系的当事人,他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。

2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。

所谓“依法合同成立”签订合同,是指订立合同要符合法律、行政法规的要求,由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系,而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的,所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求,法律就不予承认和保护,这样,当事人达成协议的目的就不能实现,订立合同也有失去了意义法。

3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。

即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致,就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法。

4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法。

要约承诺是合同成立的基本规则,也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺,而只是停留在要约阶段,则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始,由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。

二、合同成立的地点

合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。根据《合同法》第34条规定,“承诺生效的地点为合同成立的地点”,可见,承诺生效地就是合同成立地,由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素,因此明确合同成立的地点十分重要。从原则上说,承诺生效的地点就是合同成立的地点,但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点,而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国合同法规定,当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

对于大部分的合同而言,其实在成立的时候,如果没有什么特殊情况的话,那么该合同就是生效的。不过也存在较为特殊的情况,成立是成立,而生效又是另一回事。根据《合同法》中的规定,合同成立需要满足一些基本的要件,否则的话连成立都谈不上,又很谈生效之后对当事人利益提供保障呢。

合同履行的附随义务是什么

一、附随义务的概念

附随义务,作为民法理论的新兴内容,尽管学者们对其理解各有出入,但是达成的基本共识是:附随义务是在法律无明文规定,当事人之间亦无明确约定的情况下,为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益,遵循诚实信用原则,依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提,以诚实信用原则为依据,其目的在于确保合同目的的实现,并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原则都无异议,但对于附随义务所涵盖的内容,调整的范围确依然存在争议,争议的焦点在附随义务是否包括了先合同义务和后合同义务。附随义务理论的先河起源于1861年德国学者耶-林发表了“契约上的过失,契约无效与不成立时的损害赔偿”一文,探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性,提出了缔约过失理论,随着实践的发展与认识的深化,合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。

于是,没有法定和约定的依据,合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同,这三类义务在诚信用原则的指引下,旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系,以达到三方利益的平衡。所以可以说,合同履行中的附随义务和后合同义务的都是基于同先合同义务一样的理念那就是诚信原则而产生,三者可谓同根同宗,因此台湾学者王*鉴把附随义务定义为“债之关系在其发展过程中,为使债权能够圆满实现,或保护债权人其他法益,基于诚实信用原则,债务人除给付义务外,尚应履行其他行为义务,其主要的有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务”,其意是把先合同义务、后合同义务与合同履行中的附随义务统称为附随义务。但我国《合同法》第四章中的第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”及下文所列举的50多条有关附随义务的规定,笔者认为,按《合同法》整个体系来解释的话,附随义务应仅发生在合同的履行过程中。而这样理解的更深层原因在于附随义务相较先合同义务与后合同义务的特殊性,因为附随义务是相对于给付义务而言的,是依附于给付义务,是为了保证合同给付义务的顺利履行基于诚信原则而规定产生的,它的内容是随着合同给付义务完成的情况变化而不断变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务,由于合同未成立,给付义务尚未产生,所以它不依附于给付义务而存在,是独立存在的,是内容也是比较确定的[2].后合同义务是合同给付义务履行完毕后对缔约人所负有的义务,同样不依附于给付义务而存在。

综上,三者确具有不同功能、承担不同的,所以不能简单的把三者义务同时归为附随义务。附随义务应有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的,当事人依诚信原则所应负担的义务,包括了先合同义务和后合同义务。狭义的附随义务的概念应定义为“在合同履行过程中,为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益,债务人遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务”。我国合同法中的附随义务采用的是狭义的概念。

二、附随义务与其他义务的区别

债之关系的核心在于给付,给付具有不同的意义和功能。除给付义务外,债之关系上尚有先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务及不真正义务。附随义务的真正含义需与其相近的概念中比较,方得获知。

与给付义务的区别给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有、必备,并用以决定债之关系类型的基本义务。例如,在买卖合同中,出卖人应交付其物及移转其所有权之义务,买受人应支付价金之义务,均属主给付义务。从给付义务,是不具有独立的意义,仅具有补助主给付义务义务的功能,其存在目的,不在于决定合同的类型,而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。

附随义务与主给付义务的区别有三:

主给付义务自始确定,并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生,不受特定合同类型的限制。

主给付义务构成双务合同的对待给付,一方在对方未为对待给付前,得拒绝自己的给付,附随义务原则上不属于对待给付,不能发生同时履行抗辩权。

不履行给付义务,债权人得解除合同。反之,不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同,但可就其所受损害,依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然,有些合同上的义务,究竟属于给付义务还是附随义务尚有争论。附随义务与从给付义务存在争论,德国通说认为,应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务。有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务而附随义务,有人称这为不独立的附随义务。如,甲卖车给乙,甲交付车辆并办理过户手续为主给付义务,提交必要文件为从给付义务,告之该车的特殊危险性为附随义务。但有时判断某义务为从给付义务或附随义务并不容易,如,出卖人对物品的使用说明是从给付义务还是附随义务,货物需方受领货物是从给付义务还是附随义务就存在争论。一般认为前例义务人所负义务为附随义务,后例为从给付义务。

附随义务与先合同义务、后合同义务的区别

《合同法》第42、43条规定了先合同义务,第92条规定了后合同义务,第60条规定了合同履行过程的附随义务,法条的详细规定为准确区分三者,提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务皆派生于诚实信用原则,抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益的共性,但是三者之间的差异仍很明显。

主要表现在两个方面:

第一,义务的功能不同。先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身财产上的利益。合同履行中的附随义务除了承担这一功能,还具有辅助实现债权人的给付利益的功能。

第二,义务违反后的类型不同。违反先合同义务,承担缔约过失,该已成为不同于侵权、也区别于违约的一种独立。违反后合同义务,与违反合同义务后果相同,当事人依据合同法原则,承担债务不履行的。

《合同法》第107条的对“合同义务”违反而承担违约的规定,亦适用于对合同履行中附随义务的违反,所以对附随义务的违反承担的性质应为违约。附随义务与不真正义务所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行,义务人违反也不会发生损害赔偿,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务,理论上也称间接义务。《合同法》上为受害人规定的不真正义务主要就是减轻损害的义务,简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害,对这种义务的违反不得让义务人赔偿他人损害,而是使其自负损害,与一般法定义务违反的后果颇不相同,所以才称为“不真正义务”。如《合同法》第119条第1款规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”二者的区别主要在于,附随义务是向对方所承担的义务,违反该义务应向对方承担;而不真正义务并非是向对方承担的义务,违反该义务亦不会产生向对方担责的情况,只是自我遭受不利益。

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